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從ZAO軟件看“技術中立原則”

日期:2019-09-26 來源:中國知識產權報 作者:董文濤 瀏覽量:
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“僅需一張照片,出演天下好戲”——通過ZAO軟件的AI換臉技術,用戶可以輕松將影視劇中的男女主角換成自己的臉,瞬間實現“明星夢”。如此噱頭,怎能不火?在極短時間內,ZAO軟件的下載量居高不下。


然而,因注冊協議中的霸王條款,對這款APP的評價很快便遭到強烈反轉。網友們驚呼,你的肖像以后不歸你自己了;你的賬戶可能會被別人盜刷;詐騙犯冒充你,與你的父母聯系,真假難辨……于是,在ZAO軟件狠狠地“燥”了一把之后,不少用戶紛紛給予其差評,甚至果斷卸載程序。


這般斷崖式的過山車經歷,在中國手機軟件史上并不多見。


三天后,工業和信息化部約談ZAO軟件運營負責人,要求其嚴格按照我國法律法規及相關主管部門要求,組織開展自查整改,依法依規收集使用用戶個人信息,規范協議條款,強化網絡數據和用戶個人信息安全保護。


這一網絡事件折射出不少法律問題,比如版權、肖像權、隱私權、數據安全等,本文僅就技術中立原則進行探討。


技術中立原則的定義


說起技術中立原則,首先要搞清楚兩個層面的問題。一是技術本身有無“原罪”;二是如果技術使用者利用中立技術從事違法行為,那么,技術提供者是否足以依據技術中立原則而免于承擔連帶責任?


兩個問題具有遞進關系。通常情況下,技術本身并無好壞之分,或言,技術可好亦可壞。關鍵不是看技術提供者,而是看技術使用者利用該技術從事了何種行為。比如,一把刀,既可以切菜,也可以傷人,還可以在危機時刻用來正當防衛;核武器,用于國防安全,它便是好的,而用于侵略異國、荼毒生靈,那么,它便是壞的。


如果一項技術有“原罪”,屬于公認的或法定的“壞技術”,那么,技術提供者自應受到責罰。比如,Deep Nude軟件,它可以“一鍵脫衣”,只要用戶上傳一張女性照片,就可以立即生成她的裸照。開發者的初衷無疑“原罪”滿滿,早已難辭其咎。此時,便不再涉及第二個層面的問題。反之,如果某一項技術并無“原罪”,并非公認的或法定的“壞技術”,此時,才有可能進一步探討第二個層面的問題。


其實,技術中立原則并不是一個法律概念,很難給它下一個準確的定義。不過,在司法實踐中,特別是在涉及新技術、新模式、新業態較多的網絡版權侵權和反不正當競爭案件中,技術中立原則卻常常被援引。從這些案件的討論中,或能窺斑見豹。


通常認為,“技術中立原則”源于美國聯邦最高法院的“索尼案”。日本索尼公司生產的一款名為Bebamax的錄像機,可以讓觀眾在觀看電視節目時同步錄制,也可以觀看一個頻道而同時錄制另一頻道節目,甚至還可以根據觀眾設定自動錄制特定時間段的電視節目。于是,環球、迪斯尼兩大電影公司針對索尼公司提起了訴訟。兩原告認為,被告制造和銷售錄像機的惟一目的,就是引誘購買者錄制電視節目(包括原告的電影),因此,被告應承擔幫助侵權責任。在該案中,美國聯邦最高法院提出了“實質性非侵權用途”規則,即只要一種產品具有“實質性非侵權用途”,即使產品提供者知道有人可能會使用該產品去侵權,也不能僅以有用戶使用該產品侵權為由,推定產品提供者具有主觀過錯。此后,該規則也被稱之為“技術中立原則”。


最高人民法院在“3Q案”中認為,技術創新可以刺激競爭,競爭又可以促進技術創新。技術本身雖然是中立的,但技術也可以成為進行不正當競爭的工具。技術革新應當成為公平自由競爭的工具,而非干涉他人正當商業模式的借口。360公司以技術創新為名,專門開發“扣扣保鏢”對QQ軟件進行深度干預,誘導并提供工具積極幫助用戶改變QQ軟件的運行方式,破壞QQ軟件相關服務的安全性,對QQ軟件整體具有威脅性,360公司并非給QQ用戶提供技術中立的修改工具,難以認定其行為符合互聯網自由和創新之精神。


再如深層鏈接技術。該技術使網頁不必跳轉至被鏈網站,在設聯網站便可直接獲得、欣賞被鏈網站中的文件、視頻,因此,該技術也曾遭遇抵制。德國最高法院在“Paperboy案”中指出,沒有搜索服務和它提供的鏈接(包括深層鏈接)功能,充滿了信息的互聯網就無法得到有效的使用。搜索服務的業務及其鏈接行為是符合競爭法的,因為它僅是為獲得權利人向公眾提供的信息服務時,向用戶提供一種更輕松的鏈接方法。基于網絡鏈接技術基礎上的權利人在接受了網絡技術后,就應當容忍另一方利用鏈接技術來進入它的網站,因而它就不能指摘別人這樣做是進行不正當競爭。顯然,德國最高法院認為,搜索引擎對被鏈網站設置鏈接(包括深層鏈接)構成了互聯網信息互聯互通的基本手段,屬于中立的具有“實質性非侵權用途”的計算機網絡技術。


AI換臉技術與技術中立原則


AI換臉技術,至少可以在影視行業被很好地利用。比如,利用該技術,已故演員能在熒幕上“復活”,完成其未竟之作,《速度與激情》中的保羅·沃克便是如此;再比如,利用該技術,制片方可以輕松替換“劣跡藝人”,再也不用擔心影視劇被“封殺”。


但是,AI換臉技術同樣也被人用于違法、犯罪。比如,早在2017年,蓋爾·加朵就被一個名叫DeepFakes的網友替換到了色情演員的臉上。之后,包括斯嘉麗·約翰遜、艾瑪·沃特森、娜塔莉·波特曼、劉亦菲、佟麗婭、楊穎、楊冪、林志玲等多個國內外女明星也都有同樣遭遇,她們的肖像權、名譽權無疑受到嚴重侵害。


由此,AI換臉技術可好可壞,就第一個層面而言,它并不屬于公認的或法定的“壞技術”,本身并無“原罪”。


當然,細心的讀者或有疑問:難道判斷一項技術好壞與否,不是應該抓主要矛盾、看主流嗎?在極個別場景下,一項技術是“好”的,但若它的主流是“壞”的,也應該被認定為“壞技術”。畢竟,一項“壞技術”要想自我開脫責任,找到一個“好”的應用場景并不難。就AI換臉技術而言,相比于它在影視行業的“好”,它在其他更廣闊的生活、網絡等場景中已經不能再“壞”,因此,應被認定為“壞技術”。


筆者認為,判斷一項技術好壞,應立足于技術本身,立足于開發者的主觀意圖,而不能以“技術使用者可能大量利用該技術‘作惡’,僅有少數技術使用者才會利用該技術‘行善’”為由,就認定該技術是“壞”的。況且,在影視行業中,該技術可以輕松完成角色替換,其效果遠勝于傳統摳圖技術,其成本遠低于重設劇組、補拍重拍。而在日常生活場景中,用戶個人將影視劇片段中的明星換成自己的臉——拋開素材版權問題不談——無非自娛自樂,并不涉嫌違法犯罪問題。


接下來討論第二個層面的問題,即:如果用戶利用AI換臉技術從事違法行為,那么,技術提供者(軟件運營商)能否依據技術中立原則而免責呢?


2011年,最高人民法院在《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》(下稱《意見》)明確:既要準確把握技術作為工具手段所具有的價值中立性和多用途性,又要充分認識技術所反映和體現的技術提供者的行為與目的。既不能把技術所帶來的侵權后果無條件地歸責于技術提供者,窒息技術創新和發展;也不能將技術中立絕對化,簡單地把技術中立作為不適當免除侵權責任的擋箭牌。對于具有實質性非侵權商業用途的技術,嚴格把握技術提供者承擔連帶責任的條件,不能推定技術提供者應知具體的直接侵權行為的存在,其只在具備其他幫助或者教唆行為的條件下才與直接侵權人承擔連帶責任;對于除主要用于侵犯著作權外不具有其他實質性商業用途的技術,可以推定技術提供者應知具體的直接侵權行為的存在,其應與直接侵權人承擔連帶責任。上述意見,可以說與美國聯邦最高法院在“索尼案”中的觀點不謀而合。


根據2011年最高人民法院發布的《意見》,筆者認為,由于ZAO軟件屬于中立技術,因此,不能推定技術提供者應知具體的侵權行為的存在,不能推定其有過錯,而是應該看其是否存在其他幫助、教唆行為。比如,“僅需一張照片,出演天下好戲”的推廣宣傳用語,是否就暗含著“本軟件提供大量影視劇片段素材”或者“本軟件歡迎用戶自行截取、上傳影視劇片段素材”的教唆之義呢?這值得進一步商榷。


換個角度,如果ZAO軟件致力于合規合法,則應立足于自身商業模式,對用戶利用該軟件可能實施的不法行為進行分類,針對侵權、違法和犯罪等不同情況,采取不同層級、相適應的預防手段和技術措施,以履行技術提供者的注意義務。在面臨追責之時,如果軟件運營商無法證實其采取了那些預防措施,或者,其采取的預防措施形同虛設,并非真實、有效、合理的,那么,軟件運營商恐難以技術中立原則而免責。

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